刑事诉讼客体理论应用性研究

　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－－－－－－－－－－董凤国

----在刑事诉讼实践中，刑事诉讼客体的同一性与单一性规律集中体现为对诉审同一原则的遵循。所谓诉审同一，是指在刑事审判过程中，审判机关的对象必须与控诉方起诉书所指控的对象保持同一，审判机关不能脱离起诉书所指控的对象而另行审判和判决。根据诉审同一原则的要求，即使审判机关在审判过程中发现控诉机关起诉指控的对象有错误，也不能自行变更审判对象，对起诉指控中的错误进行矫正，而必须维持审判对象与起诉对象的同一性。 我国学界和司法实务部门对检察机关是否享有变更公诉权、人民法院是否有权变更指控罪名等问题也进行了较为深入的探讨，其中的一些观点和看法不乏合理之处。但从现有的研究成果来看，均没有认识到指控事实、指控罪名以及处罚条款等事项与诉讼客体的关系，因而有必要从诉讼客体的同一性与单一性的角度对诉之变更制度加以分析。
----一、刑事诉讼客体理论对完善我国刑事诉讼制度的作用
----在我国目前的情况下，首先需要对“公诉事实”以及案件事实的单一性与同一性问题进行研究。对该问题的研究有助于我国现代刑事诉讼制度的建立，并能够解决司法实践中的现实问题。
----（一）有利于构建刑事诉讼客体制度
----我国刑事诉讼法第150条规定，起诉书中有明确的指控犯罪事实。起诉书中所记载的犯罪事实，只是给予法院一个审判的线索，法院由此出发但不受其拘束，法院可以探究真正的犯罪事实如何。起诉书应当如何记载指控罪行，如何提示诉讼客体，这仍是一个有待在制度层面予以建构的问题。在实践中，起诉书记载的内容在特定性、单一性方面普遍暴露出不足，通过起诉书提示和界定审判客体的功能没能得到真正体现。其二，缺乏关于审判客体变更的规范。在审判过程中，检察院或者法院是否可以变更以及应当如何变更指控，现行法典并没有予以规定。其三，缺乏关于防范审判客体被不当重复提起的规范。在诉讼实践中，审判客体可以通过上诉、抗诉、申诉、提审、再审、发回重审等方式被重复提起，由此产生诸多有悖于审判客体运行原理以及有损人权保障与程序正义的重复追诉问题，这就需要通过加强审判客体制度建设来治理。
----（二）有利于构建合理的诉审关系
----在我国的刑事诉讼中并没有确立严格意义上的诉审关系，而更注重强调“检法”关系的确立。近现代以来的刑事诉讼，控审分离被当作诉讼结构的本质特征，诉审之间发生结构与功能上的分化并相互制衡，未经法院审判不得实施刑罚，未经控诉机关起诉不得审判犯罪。基于此，才使得刑事诉讼结构具有合理性，诉讼客体就在这种分权制衡的诉审关系中得到合理界定。控审分离的确立充分体现了刑事诉讼的精神和实质，通过以诉讼客体为中心展开的程序机制设置来确保国家追究犯罪的活动按照正当程序的轨道进行，防止国家刑事追究权力滥用而侵犯人权。
----（三）有利于构建科学的刑事诉讼模式
----在一个控诉职能与审判职能合二为一的刑事诉讼构造之中，在一个偏离了控辩平等、审判中立性的刑事诉讼程序之中，要么法官与检察官站在一起来对被告人进行“治罪”，要么是既充当控诉者又充当裁判者的法官在审判“犯人”。此时，刑事诉讼客体就是由法官确立的，即便在形式上由检察官来提示，也是针对了被告人所有可能存在的犯罪，这个时候与其说刑事诉讼客体就是纳入审判视野的犯罪事实，不如直接说刑事诉讼客体就是被告人。很显然，既然是控审合一的“治罪式的审判”，就不需要有一个确定的、可见的范围，而是随着犯罪治理的具体需要而定。因此，刑事诉讼客体己经不可能发挥诸如限定法官审判权力、规约检察官控诉权力和保障被告人防御权利此类的功能，在实质上已经失去了存在的意义。刑事诉讼客体范畴的存在必须建立在以控审分离为基调的三角形刑事诉讼构造之上，在控审之间结构上和功能上发生分化并形成分权制衡的基本关系，并相应地体现审判中立、控辩平等的构造原理。反之，控审分离刑事诉讼模式的确立，也有利于刑事诉讼客体理论的研究与运用。
----此外，刑事诉讼客体制度的建立有利于解决实践中的如下问题。第一，未经起诉部分之事实，是否为起诉效力所及，法院是否可依审判不可分之适用原则一并审判。第二，是否存在双重起诉问题。第三，法官是否可变更检察官起诉所依据的法条。第四，是否涉及一事不再理原则的既判力范围。第五，我国刑事诉讼是否有必要采用“诉因”制度，以进一步明确审判阶段的客体范围。
----二、刑事诉讼客体理论的实践性原则——诉审同一的理论基础
----刑事诉讼客体既然是起诉、辩护和审判所指向的对象，起诉、辩护、审判都只能围绕着诉讼客体来进行，刑事裁判的范围应当与起诉指控的范围保持一致。 这是刑事诉讼客体同一性原理在实践中的运用所体现的一条实践性原则。其理论基础源自不告不理原则，辩护原则和诉讼程序正义原则。
----（一）诉审同一是不告不理原则的内在要求
----不告不理原则，是指在刑事诉讼中，法院只有根据合法有效的起诉，才能启动刑事审判程序对案件进行审理。未经起诉的案件、未经起诉的人，法院不能进行审判。不告不理原则暗含了控诉职能与审判职能分离的要求。因此，该原则又被称为控审分离原则。 笔者认为，不告不理原则中包括了诉审同一的两项最基本的内容，即“人的同一”和“罪的同一”。所谓“人的同一”，即被告人同一，它要求审判机关审判的被告人与起诉指控的被告人必须是同一人，审判机关不能自行变更被告人。所谓“罪的同一”即审判机关审判的罪行必须与起诉指控的罪行相同，审判机关不能自行变更起诉罪行的范围。也就是在不告不理原则下必须首先坚持无起诉即无审判。其次，审判的人与事的范围受起诉的制约。有学者主张，控方在起诉时对犯罪性质的认定，只是起诉人员对刑法条文的理解与适用，对法院没有约束力，法院在认定行为性质上不受起诉请求范围的约束，因为定罪量刑本身就是审判机关的职责和权限。---- 按照这种主张，控方在起诉时的法律主张是没有任何意义的，控方在起诉时没有必要指出根据事实的法律评价而得出的罪名。这与现代刑事起诉制度中指控明确的原则是相违背的。如果审判者超出控方的法律主张，主动按照控方未曾指控明确的罪名定罪，就会与司法程序的被动性特征和不告不理原则发生直接冲突。 因此，诉审同一还必须坚持控方的法律主张制约审判机关的法律适用。将审判范围限定在起诉范围之内，是不告不理的应有之意，也是司法权消极性的体现。如果法官的审理范围超出控诉的范围，那么超出部分在实质上就是法官的主张，法官在本质上行使了控诉职能，裁判者的身份就蜕变为控诉者。所以在诉讼中坚持诉审同一原则，是不告不理原则的内在要求与体现。
----（二）诉审同一是贯彻有效辩护权原则的条件与前提
----辩护原则是在确认犯罪嫌疑人、被告人辩护权的基础上，要求刑事诉讼活动体现和保障这一权利的诉讼原则。辩护应当是实质意义上的，而不是刑事意义上的，这就是有效辩护原则的要求。 我国刑事诉讼法已经确立了有效辩护原则所要求的基本内容，但从完善我国诉讼构造与人权保障机制的角度看仍有不足。在一般情形下，辩护是针对指控的内容，收集有利于被告人的证据，提出有利于被告人的意见，意图反驳或抵消控方的指控。显然如果不以控诉为坐标系，辩护就失去了方向。诉审同一原则要求审判机关不能随意更改指控的性质和范围，就是防止辩护失去对象而使辩护权虚置现象的发生。另外，诉审同一原则要求审判对方固定，可以防止“突袭裁判”的发生。如果法院的裁判不顾控方对罪名的指控和辩方的辩护， 迳行做出与起诉指控和辩护罪名不相同的罪名认定或者迳行对未经指控和辩护的人与事作出裁判，实际上就是无视被告人及辩护人的主体性的程序参与作用，无视其辩护权，使辩护方丧失防御对象，无法组织和实施有效辩护与辩护原则的要求背道而驰。
----（三）诉审同一是程序正义原则的基本要求
----程序正义源自古罗马时代的“自然正义”理论，该理论的实现必须遵循两个基本原则：一是任何人都不能做自己案件的法官；二是应当听取双方当事人的意见。第一条原则形成了现代意义上的“控、辩、审”三家分离的正三角刑事诉讼结构。其中，检察官代表国家对被告人进行控诉，被告人及其辩护律师为被告人就控诉进行辩护，法官居于正三角的顶端，对双方的控诉和辩护进行取舍和裁判，且其裁判的范围不能脱离指控的范围，也就是“不告不理”和“诉审同一”。第二条原则要求作为裁判者的法官应当不偏不倚，充分听取双方当事人的意见。在论及变更指控正当性的时候，其着眼点在于变更指控是否违背程序正义的要求。” 在诉讼中，刑事判决的正当性包括两个不同的方面：实体结果的正当性和诉讼程序的正当性都取决于对之进行的正义性评价，即实体的正义性和程序的正义性评价。 在刑事诉讼客体的变更制度中程序正义的最基本要求是同诉讼结果有利害关系或可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。因此，笔者认为就变更指控来说，已经经过控辩双方的充分辩论，其在程序上已经充分保障了被告人的合法权利，从实体上也是采纳辩论意见的结果，所以具有正当性。而对于未经控辩双方辩论，仅是法院自己认为应当变更而在判决中直接作出的变更，则是侵犯了被告人的辩护权利，已经违背了程序正义的要求。
----三、我国诉审同一原则的实践
----诉审同一原则并不排斥裁判者在裁判中变更控诉。因为有时候变更控诉对被告人是有利的，也符合诉讼经济原则。 因此，刑事诉讼客体在坚持诉审同一的基础上可以依照一定的程序和规则进行变更。笔者认为，刑事诉讼客体的变更制度根据客体构成理论应涉及三个方面。一是事实的变更，二是被告人的变更。被告人尽管不是诉讼客体的构成要素，但被告人在刑事诉讼中的地位具有二重性，不能单纯将被告人视为刑事诉讼主体或客体。 其既是案件事实的行为者，又是刑事责任的承担者，将被告人做为公诉变更的内容之一是必要的。三是罪名的变更，罪名变更实质上是刑事责任问题。罪名是决定刑事责任的逻辑起点，而这个起点的确定有时确发生在刑事诉讼的最后一刻。 因此，公诉变更制度在内容上主要包括上述三个方面，下面进行逐一分析。
----（一）实践中被告人的变更
----被告人在刑事诉讼中具有双重性的特点，其是诉讼法律关系的主体，但又是刑事诉讼客体理论和刑事司法实践关注的对象。被告人的变更势必引起指控内容的变化，通常包括三种情形，一种是对被告人身份特征如名称、年龄等事项的变更；另一种是因追捕到案或者因新的证据或新的事实认定等原因而追加被告人；还有一种是审理过程中因发现共同被告人中有的被告人不应追究刑事责任而撤销对他的指控。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第116条第一款第二项规定，人民法院对检察院提起公诉的案件，应当审查起诉书指控的被告人身份，实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》第351条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪的事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。《规则》第281条规定，将被告人的基本情况列为起诉书的主要内容。分析上述规定后笔者认为，第一，我国刑事诉讼事被告人的变更形式分为变更起诉和追加起诉两种。第二，变更权限在于人民检察院。第三，变更的程序为由检察院在判决前提出。第四，变更的理由规定明确。
----（二）实践中公诉事实的变更
----根据我国刑事诉讼第150条的规定，起诉书中应记载明确的指控犯罪事实。最高人民检察院《规则》第281条规定，起诉书的主要内容应包括以下四项：一是被告人的基本情况；二是案由和案件来源；三是案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素；四是起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪各被告人应负的罪责等。可见，在我国起诉书应记载指控事实、指控罪名以及处罚条款等事项。对于上述事项，人民法院与人民检察院在审判过程中有权依照相关司法解释的规定加以变更。
----《规则》第351条、第349条第1款规定，法庭宣布延期审理后，人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。第353条规定，变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建设合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。《解释》对公诉变更问题作出了相应的规定。《解释》第177条规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。第178条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。对此，我国刑事诉讼法以及相关司法解释做出了较为明确的规定。根据上述规定笔者认为，我国公诉事实的变更主要有以下特点。第一，我国刑事诉讼中公诉事实的变更形式分为变更起诉和追加起诉两种。第二，变更权限在于人民检察院，并经人民法院批准。第三，变更的程序为由检察院在判决前提出。第四，变更的理由规定明确。第五，变更形式为以书面形式向人民法院提出。
----（三）实践中指控罪名的变更
----在刑事案件的审理中对罪名的变更将直接导致对被告人行为法律评价的变更。我国学术界对罪名变更支持态度的学者认为，刑事诉讼法第162条第1项的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。这通常被理解为，只要查清了犯罪事实、证据确实充分，法院就可以作出有罪认定，而不论是否是以起诉所指控的罪名而进行的认定。《解释》第176条第2项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。上述规定，就变更罪名的事由，程序、形式、范畴均语焉不详。如前所述，变更、追加和撤回起诉，不仅涉及控审关系，还涉及控辩关系、审辩关系。如果法院未经控辩双方辩论和质证，迳行变更起诉指控的罪名和法条，法官实际上代行了公诉人的职责，发生角色混乱，判决的合理性、正当性难免会大打折扣；此时，公诉人因能够得到有罪判决，当然乐得清闲，这显然会助长公诉人不注重起诉质量，不注重起诉指控罪名的准确性的现象，不利于提高公诉队伍的业务水平；而辩方针对起诉指控所进行的一切辩护努力则成为无的放矢，法律对被告人的程序保障完全形同虚设。
----四、完善我国诉审同一下的公诉变更制度
----综上所述，应当说，“两高”规定的基本精神是一致的，即肯定了变更指控的必要性，而且都规定了实质相同的三种变更内容。然而也存在一些问题未能在法律制度妥当解决，一是对起诉内容的变更和追加，其法律依据是什么。因为司法解释必须以法律规范作为依据。二是变更和追加控诉时对被告人的权利如何加以保障。三是法院对检察院撤诉设定司法审查的依据。高法规定法院对检察院的撤诉有权进行审查，并作出批准与不批准的裁定。然而，如果不批准撤诉，即与检察院的撤诉要求相冲突，而法院的这种撤诉审查权及审查理由并无法律的规定，其形式正当性可能受到质疑。因此，只有在立法上对公诉变更制度作出明确的规定，才能在司法中实现诉审同一的实践性结果。
----（一）诉审分离制度是坚持诉审同一原则的理论和实践基础
----我国1996年刑诉法吸收了当事人主义诉讼模式的某些特点，事实上确立了一种新的审判方式。这种审判方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，控审分离原则也得到了进一步的确认和强化。只有在立法上确立严格的诉审分离制度，司法中才能防止法院成为诉的提出者和事实上的追诉者。因此需要对刑事诉讼程序进行重新设计，借鉴“诉因”制度的合理因素，在实践中使法院审判的客体必须与检察院起诉指控的客体保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象内围内进行审判，不仅对于检察院未经指控的被告人及其罪行法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能够脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。对于起诉书所记载的指控事实与指控罪名，只能在特定的范围与界限内加以变更。这个范围或界限就是诉讼客体的同一性与单一性。指控事实的变更，不得超出诉讼客体同一的界限。由于指控事实本身即为诉讼客体，因此原则上，在公诉事实同一性的范围内，应当允许对指控事实加以变更。
----（二）公诉变更制度的完善
----1、公诉变更提出的诉讼阶段
----根据《规则》和《解释》的规定，在人民法院宣告判决前，检察机关可以提出变更、追加、撤回起诉。但笔者认为，检察机关应在庭审结束前提出公诉变更。如果变更起诉或追加起诉是在人民法院审理完毕后、判决作出以前提出的，人民法院则必须再次开庭审理。因为根据法律规定，作为定案的事实和根据必须是经过法庭审理已查明的事实和根据。并且任何公民未依法经过法庭审理程序，也不得确定其有罪。在审理结束以后，控辩双方的证据和事实都已经过法庭调查和辩论，若此时发现公诉有错漏，依照举证责任的有关规定，则检察机关应承担败诉或部分败诉的法律后果。允许检察机关在法院宣告判决前仍享有变更公诉的权力，则难免会造成检察机关以变更公诉的手段逃避应当承担的败诉后果。同时，检察机关以逃避责任为目的提出变更公诉，无谓地拖延诉讼必然会损害被告人的合法权益。因此在法庭审理结束后，检察机关不能再行使公诉变更权。
----2、赋予被告人申请延期审理的权利
----依据司法解释，变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。也就是说，如果公诉机关不提出延期审理的建议，则法院也要照常进行法庭审理。处于对被告人权利的保护，应当赋予被告人申请延期审理的权利。
----3、赋予法院对撤销或变更公诉有一定的决定权
----根据《解释》，对于检察机关要求撤诉的，法院要进行审查。但对于其他变更形式，法院是否有权审查则无规定。如德国形式诉讼法规定，法院在决定开始审判程序时，不受检察官撤诉申请的影响。日本刑事诉讼法规定，裁判所在审理程序中认为适当的时候，可以命令追加或变更诉因或法条。
----4、保障撤诉后被告人的权益
----《规则》第349条和第351条规定了我国检察机关撤回起诉的两种方式，一是补充侦查后撤诉。即法庭宣布延期审理后，人检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。二是直接撤诉，即在人民法院宣告判决之前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人的刑事责任的，可以要求撤回起诉。上述司法解释仅对撤诉的条件作了规定。撤诉后检察机关如何处理被告人则无明确规定。笔者认为，对于第一种撤诉方式检察机关应作出存疑不起诉决定。对于第二种撤诉方式检察机关应作出绝对不起诉决定。
----5、确定人民法院在公诉变更时承担告知义务
----指控事实与罪名不仅表明了人民检察院控诉的客体，同时也决定了人民法院审判的范围，由此也成为被告人实施辩护所指向的对象。指控事实与罪自的变更意味着指控对象与审判范围已经发生了变化，客观上要求被告人及其辩护人针对新的事实或罪名实施辩护。而被告人及其辩护人能够这样做的前提是，对于指控事实与指控罪名的变更，他们是知情的。正因如此，各国立法均对变更起诉之后的告知制度进行了规定。有鉴于此，笔者建议，在我国立法中确立相应的告知制度。在审判过程中，公诉机关对指控事实与罪名变更以后，人民法院应当立即告知被告人，以便其针对变更后的事实与罪名进行辩护准备。